季卫东。图片来源：上海交通大学网站

演讲 | 季卫东（ 法学家、上海交大凯原法学院院长）

责编 | 王国磊、叶子

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19世纪末的中国，已开始追求现代法治。为什么经过100多年还实现不了？至今还存在那么多缺陷？ 

现代法治秩序在中国迟迟建立不起来，也许是因为太多中国人太聪明了，自行其是，所以缺乏守法精神。但更重要的原因在社会结构的特性以及与此相应的不同秩序原理。

现代法学强调的是个人的人格，理论上、观念上是以原子化的个人为前提，追求意志的自由和自治。法律的功能是保障个人自由，反过来，为了实现人人自由，个人必须严格遵守法律。这是现代法治的基本逻辑，把复杂的社会关系简化了，构成一个单纯系统。

但是，在中国，几乎始终不具备独立人格的观念。人都是一种关系性存在。梁漱溟先生提出过著名命题：中国就是“关系本位”的社会。对关系本位的结构和秩序，费孝通先生用“差序格局”来表述。好比把一块石头扔在水里，波纹不断扩大，这样的人伦关系的同心圆效应就是所谓差序格局。作为国家意识形态的儒学特别强调仁义道德中的仁。这个“仁”字，象形两个人组成的状态，说的就是人际关系。

中国这样一个超大规模的关系主义社会，网络纵横交错，人与人之间的互动非常活跃，因此有序化的机制就变得多层多样，很有复杂性。在这样的状况中，决策和纠纷解决必须更多地考虑特殊的事实情节。因此，具体的场景变得非常重要，很难想象对行为规则的认识能够不发生歧义、规章制度的实施能够一竿子插到底。在这个意义上，严格遵守法律的观念很难产生和坚持。

由于在日常生活世界，特殊化的人际关系如此重要，所以如果法律的适用和执行不考虑当事人之间的具体关系、不考虑他们通过交涉达成的共识或者均衡的话，就会脱离实际和社会的公平感，因而也就会失去效力。人与人之间的关系距离，会影响法律的效力，也会影响人们对法律的态度，这是中国社会的突出特征。

在两千多年的帝制中国，法律传统是由两个基本因素构成的，一个是法家学说，具有非常典型的工具理性特征；另一个是儒家学说，倡导人本、人文。西汉时期，通过儒士解释法律，通过司法执法人员的“循吏”化，这两个学说扭在一块了。就像两个黑洞的融合，必须产生并且只会产生引力波，形成奇妙的动态场域。马克斯·韦伯通过各种描述似乎隐约感悟到这样的中国规范场现象，把它称为迷信的、非理性的“巫术之园”。这个判断其实是自相矛盾的，韦伯自己就曾经承认过中国存在某种特殊类型的理性主义。

无论是否合理，中国法律体系的确与西欧式现代法律体系非常不一样。公元79年召开的白虎观经学讨论会，就国家意识形态达成共识，就是独尊儒术。会议把五经章句整理成《白虎通义》，强调所谓三纲六纪和君父大义。实际上，这是内法外儒，把法家思想和儒家思想糅合在一起了。从此中国的指导思想表现出来一种阴阳配偶化的特征。所以中国很多的法律话语采取对偶、对称的形式，比如说德主刑辅、重义轻利、刑罚的轻与重、案件的大与小、国法与人情等等。很多本来是对立的概念，通过对称方式表述出来，形成相反相成的关系，留下或多或少的调节余地，在反复寻找平衡点之后达成中庸之道所期待的解决方案。

在礼法双行、异议相搅的状况下，中国传统法律体系越来越呈现出多层多样、复杂化的特点，形成了不同规范之间沟通和融合的反思机制。法家强调的是法律面前的平等性，主张王子犯法与庶民同罪——虽然这个观念与近代法治观念还有本质的不同，但都是强调规范的普遍适用性。与此不同，儒家强调的是等级秩序，是君臣父子的不同身份关系，对规范的认识更侧重特殊性、差异性以及人伦道德。两者本来是根本不同的，却被拧在一起了，使得法律议论变得很复杂。司法者和执法者不得不考虑不同规范之间的关系以及不同组合方式，这就会伸张裁量权。

异质的规范被拧在一起之后，永远处在一种矛盾、互相冲突的状况。在处理具体纠纷、具体案件时怎么办？怎么解决规范抵牾的问题？从实践来看，主要采取反复调整的方式。即使在当今中国，无论是法官还是居委会大妈在解决纠纷时都会强调一分为二，不断做思想工作，要求合法的一方别总是强调自己的权利，还要考虑对方的立场，还要反思自己的不足，还要分摊损失，当然也给败诉者提供适当的心理补偿和真正认罪服法。通过这样一分为二与合二为一的反复操作、反复调整，把本来非常清楚、简单的合法还是违法的区分判断问题，转变成了合法与违法之间界限暧昧不清的事态。这样的操作规则是非常简单的，但无限循环下去，就使得中国法律体系变成了一种复杂系统，无法发挥简化社会的功能。

什么叫复杂系统？它在结构上是复合的，在功能上是互相协同的；其中的各个组成部分既互相依赖，又自我适应，导致变化纷纭而带有偶然性，但系统本身并不是随机的系统。比如你拿起一个照相机，对着镜子，把光圈放大。这时照相机反射到镜子里，镜子的图像再反射到照相机镜头里，形成简单的、机械的反射过程。当你把光圈不断继续放大，这种反射过程无限循环，这时你会发现镜头里的图像发生了变化，出现了变化多端而又有一定规律的动态，甚至呈现出生命状态。在这里，似乎观察到一种从机械过程到有机过程的嬗变，这就是复杂系统形成的原理。中国法律秩序，也是在某种简单规则反复操作的过程中演变成复杂系统的。

外国学者有人也注意到了类似现象。例如当年日本侵华时，曾在华北进行过习惯法的调查，东京大学的著名教授末弘严太郎是这个调查项目的负责人之一。为了调查作业，他提出了一个“不连续线的涡流”假说，扬名一时。他认为，中国传统秩序与不断变化、不断生成的现代秩序之间，存在类似气象学中高压与低压那样的关系，两种规范之间互相作用，形成特殊的力学结构，引起非线形变化。在我看来，这个假说与洛伦兹的混沌蝴蝶非常类似。需要强调一下，只是类似性而已。似乎他发现在传统文化习惯、非正式规则与正在生成的现代规则之间互相作用，会导致整体的确定性和局部的随机性并存的现象。这正是复杂系统的特征。实际上，在外力冲击下，中国秩序的关系结构发生了骤然变化，使得原有的复杂性更进一步放大了。

中国在1949年废除国民党六法全书体系之后，实际上把法制与社会的关系进行了一次颠覆性反转，把秩序的深层结构转换成表面结构，让非正式规则替代正式规则成为主导力量还原成非正式的规则。原先礼俗与法律是拧在一起，相反相成，现在把它们原有的衔接方式打破了，变成权力的契机与群众的契机直接混合在一起相互作用的大动荡局面。在这样的状况下，社会的自组织机制成为有序化的驱动力，表现为群众路线、群众审判，甚至群众意见直接成为法律的事态。当这种自我形成的秩序不符合权力的目的时，权力就会直接干预，打破相互作用所达成的平衡。这时情况似乎又完全反过来，权力决定一切。

总之，在二十世纪社会巨变当中，传统秩序原理中的法家式工具理性契机与儒家式人本主义契机，转变成了权力契机与群众契机，而且权力与群众是没有媒介、没有稳定的制度框架直接联系在一起的，就好像电器的短路联系，就好像是普利高津关于非平衡自组织系统的耗散结构理论所描述的事态。革命性变化使得中国法律秩序原有的复杂性进一步放大了。无论是个人还是政府，其权力试行这样一个行为动机进一步强化。埃利亚斯分析过个人的权力试行与人际关系网的形成机制。在二十世纪的中国，尤其是后半叶，个人的权力试行更加活跃，以至于有人揶揄这种个人与政府的博弈为“小闹小解决，大闹大解决”。同时国家也在不断进行权力试行，最典型的表述就是改革开放时期的“摸着石头过河”，还有盛极一时的法律试行现象。我在1988年曾经把法律试行现象作为实例来验证卢曼的“学习的法”和塞尔兹尼克的“回应型法”的概念。 

这两种过程结合在一起，使得原有规则体系的稳定性基本上被瓦解，秩序取决于互动关系以及权力强行重新洗牌。这样的秩序每天都在不断生成，但同时也在随时崩溃。在有序化机制的深层，可以看到某种彻底的市场原理，所谓“天下以市道交”的事态似乎重新出现了。所有人都在不断讨价还价，每一次纠纷解决都变成了立法过程，规范由一个个具体的场景和组合方式构成。其结果，交易成本会变得很高，法律体系的统一性和整合性也无法保障。而没有非市场性的制度安排作为基础的市场势必被扭曲，蜕化成力量对比关系说了算的丛林状态。

在这样的背景下，只有两种制度举措变得越来越重要，即调解与信访，有序化机制也就类似经济学上的蛛网模式。蛛网模式分为收敛型和发散型这两种。调解，就是通过纠纷处理过程和协和技术，使国家与个人、强制与承认之间反复摸索平衡点的试行过程，逐步往收敛的方面发展，达成合意。如果达不成合意，那就会渐行渐远，这就是我们看到的另外一种类型，无休止的信访。当调解和信访成为法律秩序的常态，制度就呈现出类似蛛网那样的形状，寻求正义就变成漫长的盘陀路。这也是一种场景化体制，所有解决方案都是过程指向的和特殊适用的。

在一定意义上可以说，现代法律体系的构想以牛顿力学为基本参照。法律学家试图按照数学逻辑，建立一套行为规范是公理体系。所以合法正义必须强调普世价值，必须经得起理性和验证的推敲。现代法治的制度安排，其本质在于行为后果的可预测性、可计算性，由此使社会具有确定性，使市场具有可靠的期待，保障人与人之间的信任。但是，在复杂化、场景化的状况中，复杂的互动关系会导致社会学上帕森斯所说的“双重不确定性”：一个人的行为要视其他人的行为而定，其他人的行为反过来也要视这个人的行为而定，互相揣摩对方意图以及误解，会使得偶然性和不确定性大幅度增强。

法律秩序的目标是社会的确定性。因此，不确定性是法律的独立物，更不要说双重不确定性。针对不确定性问题，原来有几种处理方式：其中一种很简单，法官就是必须严格执行法律，要把法律看成信条，就像孟德斯鸠描绘的那样法官只是法律的自动传声机。这是所谓“法律教义学”基本思维方式，目的是保证判决不要受个人主观意愿左右，能够中立、客观、公正。英国实行的是判例法，法官在一定程度上制造法律。但即使这样，为了限制法官的主观性，英国制度设计强调了遵循先例原则以及解释共同体的推理和论证等客观化机制，并且通过“议会主权”原则来进一步限制在判例法体系下可能出现的不确定性。

进入20世纪后，社会变得越来越复杂，越来越动荡。这时候“法律教义学”的思维方式显得太迂阔，显得非常不切实际，而现实的司法决定必须对各种各样的利害关系进行权衡并作出裁量和政策判断。这时产生一种新的主张，提倡“作为科学的法学”，要求用科学的知识、方法以及技术来实现法律的客观性和公正性。例如哈佛大学法学院著名的院长克里斯托佛·兰德尔就持这样的主张，促使美国法学界从20世纪初开始把科学当做法律学发展的理想模式。后来还有实验法学的出现，以及在诉讼案件的审理中强调科学鉴定和科学证据。随着围绕科学技术的法律和诉讼激增，还出现了法庭科学理论。但是，法律决定不得不面对日常社会中千变万化的人际关系，不得不带有一定程度的主观性，司法的科学化是很有限度的。即使我们在审判中强调科学鉴定的作用，最终做判决的还是不懂科学的法官。法官如何理解科学鉴定的结果？如何在不同证据中进行判断？如何对专家的不同意见进行取舍？在这里，实际上存在着科学鉴定的两难困境。

以此为背景，加上批判法学的激烈争辩，很多法学家认识到司法既无法按照“法律教义学”的要求形式，也无法依赖科学跳出困境，而必须反过来以不确定性为前提来考虑适当的制度设计。

这时法学观念就发生了重要变化。从20世纪后期开始，特别是1980年代之后，人们越来越把法律理解为一种艺术，一种技艺。詹姆斯·怀特提倡“作为文学的法律学”的主张，后来还发展出“故事法理学（Narrative Jurisprudence）”的研究领域，强调差异、异议以及反多数派的表达方式。一些法社会学者进一步强调对日常生活中规范现象进行研究，强调的在具体场景中把握法律、诉讼以及秩序。在一定意义上也可以说，法律秩序及其研究的发展越来越聚焦到人与人之间的互动关系、沟通方式以及话语空间。这期间，哈贝马斯曾经提出过关于论证伦理以及对话的理想条件之类的问题。托尔敏关于理由优化的方法论则指出当人与人之间存在不同意见时，很可能存在复数的正确主张，取舍的标准只是更好的理由；这里不存在绝对的客观性和正确性，只有不同理由和论证方式之间的竞争以及对比较起来更好的或者最好的理由的选择。这正是法律思维的基本方式。由此可见，对法律秩序的基本认识越来越趋近语言分析学派的观点。

在这里，分析法学的代表性人物哈特所提出的观点，特别值得关注。他说法律的正当性和确定性，其基础不在既定的教义以及科学验证，而在法律本身内含的“可撤销性”。哈特认为，有效合同的成立必须满足一定的条件，否则就会丧失效力。例如在合同谈判时一方当事人存在虚伪的意识表示，或者强迫，或者丧失意识，或者有不道德的目的等等，合同就不能成立，或者可以把合同作废。这些作为撤销合同理由的事实不妨称作抗辩清单。这种可撤销性，正是法律即使不确定但仍然能被正当化、仍然能够实现社会公正的一个非常重要的前提条件。而在法律议论的过程中，这种可撤销性会成为事实，会使法律正当化机制得以维持，从而维护法律体系的确定性。

我认为，这种可撤销性与科学领域的可反证性是非常一致的。科学精神的本质在于基于推理和实验的独创性。在波普尔看来，区别科学与非科学（迷信、神话、意识形态）的最重要的方法就是“反证的可能性”。科学容许反证，法学容许撤销，这就是科学与法学的正当性基础。在这个意义上我们完全可以说，尽管法律学的发展越来越向人文精神方面倾斜，但正确的法律实践依然是符合现代科学精神的。因为库恩的“范式革命”之后，科学认识也被理解为主体与客体之间的相对关系，非必然的观念和复数正确性的观念越来越成为主流，这与法律思维方式是息息相通的。当然我们也可以这样来看，实际上科学精神与人文精神正在交融，论证性对话、议论、沟通正在成为一切知识活动的共同点。问题是，在社会的网络性、复杂性、风险性不断增大的情况下，怎样才能有效的克服多元状态引起的无知、忽视、误解以及不确定化？也许我们需要一场新的启蒙运动，重新认识科学精神、人文精神以及法治精神，进而推动体制和制度的创新。